- Door
- Arnout Veenman
- geplaatst op
- 3 februari 2015 08:00 uur
In een begin deze maand gewezen tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat de vorderingen van Equinix tegen de oud-eigenaren en verkopers van Virtu “niet voor toewijzing in aanmerking zullen komen”. Daarmee verliest Equinix een belangrijke slag in deze langvoortslepende rechtszaak die gaat over de vraag of er bij de verkoop van Virtu lijken in de kast verborgen zaten.
Standpunt Equinix
In de rechtszaak stelde Equnix dat de oud-eigenaren de garanties die zouden zijn afgegeven bij de verkoop van Virtu hebben geschonden. Daarnaast wordt gesteld dat Herke Plantenga, één van de oud-eigenaren, de overeengekomen geheimhouding heeft geschonden. Daarom eist het bedrijf schadevergoeding, waarvan het exacte bedrag later moet worden bepaald en vanwege het openbaar maken van bedrijfsgeheimen 250.000 euro contractuele boete van Herke Plantenga.
Equinix stelde dat een opgesteld businessplan niet realistisch zijn geweest en de oud-verkopers dat wisten. Daarnaast zou de schuldpositie van Virtu slechter zijn geweest dan verwacht mocht worden, zou Virtu als onderneming in “staat van verwaarlozing” hebben verkeerd en was er kort voor de verkoop een nadeling contract met IBM gesloten.
I. Het businessplan van 15 januari 2008 zou niet realistisch geweest zijn:
a. Verkopers hebben het businessplan opgesteld zonder “noodzakelijke toetsing bij de commerciële managers van Virtu of de aannames en voorspellingen realistisch waren”.
b. Het zou al voor de effectuering van de overname op 5 februari 2008 duidelijk zijn geweest dat de omzet en de winst in de maand januari 2008 onder en de kosten boven het niveau van het businessplan lagen.
c. Verkopers hebben op 10 april 2008 een neerwaarts bijgesteld businessplan gepresenteerd.
d. De omzet en resultaten over 2008 en latere jaren waren slechter dan in het businessplan was voorzien.
II. De schuldpositie van Virtu was veel slechter dan verwacht mocht worden.
III. De onderneming van Virtu was direct voor de overname in staat van verwaarlozing.
IV. Vlak voor de overname was er door Verkopers met betrekking tot “Zwolle” een nadelig contract met IBM gesloten.
Ten aanzien van Plantenga had hij aan een groep studenten twee dingen verteld. Allereerst dat er 20 miljoen euro voor Virtu was betaald. Daarnaast had hij de studenten verteld dat de huur van een voormalig depot van De Nederlandse Bank – dat als datacenter gebruikt werd – vooral een marketingverhaal was. Hiermee zou hij bedrijfsgeheimen van Virtu openbaar hebben gemaakt. Daarom was hij de overeengekomen contractuele boete die hierop stond verschuldigd, stelde Equinix.
Standpunt oud-eigenaren Virtu
De oud-eigenaren van Virtu kunen zich totaal niet vinden in de kritiek van Equinix. Volgens hen heeft Equinix het bedrijf volledig doorgelicht door een uitgebreid due dilligence-onderzoek. Op het moment van de overname zou Equinix op de hoogte zijn geweest van alle ins en outs van Virtu. Daarom verwijzen de oud-eigenaren de kritiek dat de financiële toestand van Virtu zeer te wensen zou overlaten naar het rijk der fabelen.
Over het businessplan stellen de oud-eigenaren dat deze voor de bestaande vestiging van Virtu deze was gebaseerd op historische gegevens, de nieuwe vestiging in Zwolle op basis van reële verwachtingen en voor de nog te openen vestiging in Amsterdam was het plan samen met Equinix geformuleerde toekomstverwachtingen. Over het contract met IBM stellen de oud-eigenaren dat dit in samenspraak met Equinix was gesloten.
Het feit dat de resultaten na de overname tegen zijn gevallen, is juist te wijten aan de manier waarop Equinix het plan heeft uitgevoerd:
Verkopers wijzen erop dat de feitelijke resultaten van de vestigingen te Enschede, Zwolle en Amsterdam over de jaren 2008, 2009 en 2010 afgezet tegen de uitgangspunten van het Gegarandeerde businessplan 5 aanzienlijk positiever zijn, zij het dat de vestiging te Enschede achterblijft, hetgeen des te opvallender is, omdat juist daarvan de historische gegevens bekend waren. Zulks is echter te wijten aan verwaarlozing van die vestiging door Equinix na de overname.
Als meest verstrekkende verweer voeren de oud-eigenaren aan dat Equinix te laat is met deze rechtszaak. Er is volgens hen sprake van een gewone koopovereenkomst en in dat geval moet er binnen twee jaar ná het ontdekken dat de gekochte goed niet beantwoord aan de overeenkomst naar de rechter worden gestapt. Op 3 april 2008 heeft Equinix geklaagd en binnen twee jaar daarna is er geen rechtszaak gestart. De zaak is daarom volgens de oud-eigenaren verjaard.
Op hun beurt eisen de oud-eigenaren van Equinix nakoming van de koopovereenkomst, waar ook een earn-out regeling in is opgenomen. Daarbij gaat het over een bedrag van totaal maximaal 3,5 miljoen euro. Door Equinix wordt ontkend dat er voldaan is aan de eisen waaronder de earn-out moet worden betaald.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank constateert dat er tussen Equinix en de oud-eigenaren gedurende een lange periode informatie is uitgewisseld. Daarnaast is het businessmodel van een datacenter relatief eenvoudig en daarom met de wijze waarop due diligence is gedaan, Equinix van alle ins en outs van Virtu bekend kon zijn geweest:
Met één operationele vestiging van Virtu in Enschede, een tweede –ultimo 2007- op het punt van open gaan te Zwolle en een derde tijdens het overname-proces te realiseren datacenter te Amsterdam, dat op 1 april 2008 operationeel zou moeten zijn, moet een financiële due diligence door PwC van drie weken lang in de maand december 2007, gevolgd door een juridische due diligence meer dan voldoende zijn geweest om op 5 februari 2008 alle ins and outs van Virtu aan Equinix bekend te laten zijn.
Ook met betrekking tot het businessplan geldt volgens de rechtbank hetzelfde. Daarbij komt ook nog eens dat de koopprijs naar aanleiding van de actuele ontwikkelingen en de due diligence tot twee keer toe naar beneden toe was bijgesteld. De rechtbank concludeert daarom op dit punt:
Anders gezegd, zagen die garanties ten aanzien van die uitgangspunten met name op opzettelijk door Verkopers onjuist verstrekte of verzwegen gegevens.
De rechtbank komt echter niet aan een inhoudelijke beoordeling toe, want de zaak is namelijk ruim na 3 april 2010 ingesteld. Nu Equinix ook niet heeft aangetoond dat het de verjaring heeft “gestuit”, is de zaak verjaard.
Ook de uitlatingen van Herke Plantenga zagen niet op bedrijfsgeheimen van Virtu maar over de verkoopprijs en worden daarom niet gedekt door het geheimhoudingsbeding in het koopcontract. Over de uitlatingen dat een datacenter van Virtu in een oud depot van De Nederlandse Bank is gevestigd, is de rechtbank ook duidelijk:
de uitlating omtrent het gebouw van De Nederlandse Bank ernstig oud nieuws is (en dus niet geheim)
Over de eisen van de oud-eigenaren of er moet worden betaald onder de earn-out regeling krijgt Equinix eerst nog de kans om stukken in het geding te brengen. Daarom doet de rechtbank daar nog geen uitspraak over.
Ook over de vorderingen van Equinix doet de rechtbank nog geen uitspraak omdat deze te nauw samenhangen met de eisen van de oud-eigenaren. Echter mag het duidelijk zijn dat Equinix deze zaak feitelijk al verloren heeft. Zelf het vonnis nalezen kan hier.
