Tim Kuik van BREIN stuurt brief naar ISP’s

Mr Tim Kuik van BREIN heeft een open brief gestuurd naar ISP’s, waarbij ik er vanuit ga dat het vooral het topje van de markt is die de brief hebben ontvangen. Kuik roept de ISP’s op om in toekomstige gevallen medewerking te verlenen aan verzoeken om stappen te ondernemen tegen onrechtmatige websites.

Als bijlage van de brief stuurt Kuik het vonnis in de zaak BREIN vs KPN mee, waarin de rechter besloot dat KPN aan BREIN de NAW-gegevens van de abonnee die de website dutchtorrents.org hostte diende te verstrekken. In de brief zelf verwijst Tim zelf ook meermalen naar het vonnis en geeft een bepaalde interpretatie weer.

Waaronder de volgende alinea uit de brief:

Het vonnis betreft een geval van een kennelijk onrechtmatige website, te weten een p2p-uitwisseldienst (Dutchtorrent.org) die draaide op een server bij een KPN abonnee thuis en via diens ADSL verbinding op het internet was aangesloten. De rechter oordeelde de weigering van KPN om de gevraagde medewerking te verlenen onrechtmatig. NAW dient afgegeven te worden wanneer de onrechtmatigheid van de site aannemelijk is en de site dient afgesloten te worden indien die kennelijk onrechtmatig is.

Het feit dat KPN onrechtmatig handelde door geen NAW-gegevens te verstrekken aan BREIN staat als een paal boven water, dus daar ben ik het volledig met Kuik eens. Het feit dat de rechter hiermee een algemene regel heeft geformuleerd, dat wanneer een website aannemelijke onrechtmatig is, dat dan de website dient te worden afgesloten en NAW gegevens dienen te worden verstrekt, ben ik het niet mee eens.

In onderstaande passage uit het vonnis, neemt de voorzieningenrechter het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Lycos vs Postzegelverkoper over, dat de gehoudenheid om NAW-gegevens te verstrekken moet worden bezien afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het daaraan toe te kennen gewicht.

4.5. KPN bestrijdt dat zij de NAW-gegevens van de websitehouder aan Stichting Brein bekend zou dienen te maken. Bij beoordeling van dit geschilpunt moet uitgangspunt zijn dat in een geval als het onderhavige KPN op grond van de jegens derden als Stichting Brein in acht te nemen zorgvuldigheid gehouden kán zijn die gegevens te verstrekken en derhalve onrechtmatig handelt indien zij dat weigert. Of gehoudenheid bestaat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en het daaraan toe te kennen gewicht (verwezen wordt naar het door partijen besproken arrest HR 25 november 2005 LJN AU4019 Lycos/Pessers, in het bijzonder overwegingen 5.2.2 en 5.3.4).

Hieruit blijkt dus geenszins dat een ISP een website die kennelijk (onmiskenbaar!) is zondermeer dient af te sluiten en NAW-gegevens van de eigenaar dient te verstrekken. Daarvoor moet specifiek naar de concrete omstandigheden worden gekeken en het gewicht dat daar aan toe te kennen is. Er zal dus een belangenafweging moeten worden gemaakt.

Echter voor een ISP is het ondoenlijk om continue op de stoel van de rechter te moeten gaan zitten. Daarom trek ik uit dit vonnis de zelfde conclusie als uit het vonnis van BREIN vs UPC, dat er een zorgvuldige afweging dient te worden gemaakt, die voor een ISP moeilijk te maken is, gezien de juridische specialisten, de rechters daar ookal moeite mee hebben.

Dat is dan ook meteen de reden dat XS4ALL een nieuwe klachtenprocedure heeft ontwikkeld om ondermeer dit soort gevallen te beoordelen en zich daarbij laat bij staan door een externe adviescommissie bestaande uit juridische en technische specialisten. Het lijkt er dan ook op dat BREIN met deze brief op deze ontwikkeling heeft ingehaakt.

Gezien het onmiskenbare belang dat BREIN behartigt, is het goed dat deze klachtenprocedure er is. Alszijnde ISPConnect wil ik deze ook gaan overnemen en daarvoor heb ik direct na bekend wording hiervan de eerste stappen gezet om een systeem te ontwikkelen zodat via een centrale portal klachten naar elk (deelnemende) lid kan worden verstuurd. Al zal er nog wel moeten worden gekeken of we daarvoor zelf een adviescommissie dienen te formeren of aan kunnen sluiten bij de commissie die door XS4ALL zal worden geformeerd.

Ondanks dat ik het niet (volledig) eens ben met de brief van Kuik, moet ik zeggen dat het minder propagandistisch is als wat we tot nu toe van hem hebben gezien. Daarnaast heb ik in het gesprek dat ik enige tijd geleden met hem had ookal uitdrukkelijk gesproken over het formeren van een soort notice-and-takedown commissie, om de beoordeling van verzoeken tot het offline halen van websites en het verstrekken van NAW-gegevens voor ISP’s eenvoudiger te maken.

Daarbij was Kuik van mening dat dat niet aan BREIN is om dat te realiseren. Ik was van mening van wel gezien BREIN in principe de probleemhouder is. Achteraf bedenk ik me daarbij wel dat eigenlijk geen enkele ISP vertrouwen zou hebben in een door BREIN geformeerde commissie in tegenstelling tot het grote vertrouwen bij zowel veel ISP’s in XS4ALL.

Resumerend over de vraag of de inhoud van de brief van Kuik klopt. Ja en nee. Het is vrijwel niet mogelijk voor een gemiddelde ISP om te beoordelen welk belang moet prevaleren. Daarvoor zal naar mijn idee altijd een specialist moeten worden ingeschakeld. In beginsel is daarvoor de rechter zeer geschikt en een commissie die specifiek is geformeerd om dat te beoordelen is natuurlijk nog veel beter.

Ik denk daarom dat de belangen van zowel de ISP’s en hun klanten als de deelnemers van BREIN via die weg voldoende op elkaar kunnen worden afgestemd en daarmee de wel eeuwig strijd tussen die twee (groepen) mogelijk toch ten einde kan komen.