Journalistiek

Onpartijdig, onafhankelijk nieuws, uitsluitend in dienst van het branchebelang.

OPTA toont nog steeds geen visie; na de hotels de hosters graag! (opinie)

  • Door
  • ICTRecht
  • geplaatst op
  • 1 november 2010 08:01 uur

Tweakers.net en nu.nl berichtten afgelopen week dat de OPTA het merendeel van de ‘hotelproviders’ – hotels die volgens de toezichthouder mogelijk als telecomaanbieder registratieplichtig zouden zijn – geen aanbieders vindt in de zin van de Telecomwet. Boos worden helpt, zo blijkt.

Maar kennelijk zijn er nog niet genoeg mensen boos genoeg, want terwijl de OPTA inmiddels nog maar 3 van de 15 hotels (mogelijk) wil opzadelen met registratieplichten, aftapplichten en bewaarplichten, is nog onvoldoende duidelijk of de OPTA het telecomtoezicht niet toch buiten de grenzen van de wet en de redelijkheid aan het brengen is. Webwereld gaf aan dat “Onderzocht wordt of zij open communicatie aanbieden die niet alleen toegankelijk is voor klanten maar voor iedereen. Zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een open staand wifi-netwerk”. Nu moet dus iedereen die zijn internetverbinding niet bewust afsluit voor anderen zich gaan registreren?

Het wordt echt tijd dat OPTA eens vooraf goed gaat nadenken over de criteria die in de wet staan en welke uitleg daaraan behoort te worden gegeven. Besluiten van OPTA worden voor de rechter nogal eens neergesabeld door de marktpartijen die in staat zijn aan te tonen dat OPTA haar besluiten onvoldoende motiveert en/of de wet verkeerd interpreteert. OPTA kan helpen dit te voorkomen door strakker naar de wet te kijken en vooraf duidelijke richtlijnen op te stellen die haar leiden tot een uniforme, consequente en consistente toepassing van de wet.

Voordat de OPTA weer bij de rechter op haar neus gaat vallen, na al de mist in te zijn gegaan op het criterium ‘openbaarheid’, zou zij er verstandig aan doen het wettelijke vereiste dat het moet gaan om een “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken” niet uit het oog te verliezen en goed na te denken over hoe dit in de praktijk moet worden toegepast.

Duidelijkheid
Ten eerste is het draaien en beschikbaar stellen van een mailserver, webserver, of wat voor server dan ook die een applicatie óver een netwerk aanbiedt, niet een dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat uit het overbrengen van signalen over een netwerk en valt dit niet onder de Telecomwet. Deze diensten bestaan uit het genereren en/of verwerken van gegevens die bestemd zijn voor overdracht door anderen. De OPTA dient duidelijkheid te verschaffen en dit te onderkennen.

Als dit anders zou worden geacht, wat onjuist zou zijn, dan zou iedere computerapplicatie waarbij gegevens worden verstuurd via internet een elektronische communicatiedienst zijn. Iedere hostingprovider en iedere SaaS-provider zou dan onder het toezicht vallen, terwijl dit toezicht is bedoeld voor de KPN’s en UPC’s van deze wereld. Terwijl de OPTA, zoals vermeld in mijn vorige bericht, heeft aangegeven dat de informatie hier niet van haar afkomstig is, heb ik de OPTA nog niet uitdrukkelijk horen toegeven dat het onjuist is dat iedere hostingaanbieder die een mailserver draait, onder het toezicht (en de bewaarplicht) zou vallen.

Hostingpartijen zouden er goed aan doen zich net zo boos te maken als de hotels en luid en duidelijk bezwaar te maken tegen de rekeningen en verplichtingen die het gevolg zijn van registratie bij de OPTA. Deze rekeningen en verplichtingen zijn niet voor de hosters bedoeld en hosters zijn niet gehouden om daaraan te voldoen.

Open netwerk
Ten tweede moet de telecomautoriteit nadenken over de vereiste schaal van het netwerk waar signalen over worden getransporteerd. Ieder thuisnetwerk achter een router is een netwerk en als dat netwerk aan eenieder die wil, als hoofdzakelijk onderdeel van een dienst, beschikbaar wordt gesteld, dan is in beginsel voldaan aan de wettelijke criteria. Dat het niet de bedoeling kan zijn dat het telecomtoezicht zich daarover uitstrekt, moge evident zijn.

Tegelijkertijd lijkt de OPTA nu te beweren, of tenminste te impliceren, dat het niet dichttimmeren van een wifi-netwerk neerkomt op het aanbieden van telecomdiensten. Zo valt volgens de OPTA de student die zijn draadloos internet, al dan niet tegen betaling, aan zijn huisgenoot beschikbaar stelt straks ook onder het toezicht. Of gaat de telecomwaakhond tenminste een onderzoek starten in studentenhuizen als een isp gaat klagen dat er concurrentievervalsing plaatsvindt.

De OPTA dient dit soort flaters te voorkomen en vóóraf duidelijk te maken wat haar visie is. Nu doet zij onnodig geheimzinnig over lopende onderzoeken, wekt zij onzekerheid over toepasselijke criteria en de uitkomst daarvan en stelt zij pas ná een onderzoek de criteria vast die gelden bij de beoordeling. Daarmee handelt zij in strijd met het rechtszekerheidbeginsel.

Richtlijnen
De schijnbare toezichtsdrift van OPTA is des te opmerkelijker in het licht van de verklaring die de OPTA aan mij gaf voor het feit dat zij te werk gaat zonder zelfs maar richtlijnen te hebben opgesteld over de criteria waaraan moet zijn voldaan. Er werd toegegeven dat in een betere wereld heldere, consistente richtlijnen met vooraf vastgestelde criteria die tot wenselijke en redelijke resultaten leiden, hadden kunnen zijn opgesteld, maar dat de OPTA helaas maar een kleine autoriteit is met beperkte mankracht en dat men er niet de capaciteit/mankracht voor heeft gehad om richtlijnen op te stellen. Ik zou juist zeggen: juist als de capaciteit beperkt is, moet je goed nadenken over de grenzen van het toezicht en moet je deze grenzen niet onnodig ruim leggen.

In dit kader zou het mij redelijk lijken om het toezicht wat internetaanbieders betreft, te beperken tot aanbieders die signalen overbrengen over netwerken die rechtstreeks zijn aangesloten op de backbone, of ten minste een regionale dekking of reikwijdte hebben. Dan is tenminste vooraf duidelijk dat niet ieder terras op de hoek en iedere student met open wifi onder toezicht zal worden geplaatst, bespaart de OPTA zich de nodige negatieve publiciteit voordat het tot een rechtszaak komt en hoeft zij niet opnieuw bij de rechter het onderspit te delven.

En hosters zonder eigen (grootschalig) netwerk die gevraagd worden zich te registreren, laat je horen dat dat niet deugt!

Door Matthijs van Bergen, juridisch adviseur bij ICTRecht, gespecialiseerd in telecommunicatierecht en met name de bewaarplicht voor providers. Hij heeft ook veel kennis over grondrechtelijke kwesties op internet, zoals privacy en vrijheid van meningsuiting.

Simon Hania, 2 november 2010 9:46 am

Matthijs,

"De backbone" van internet bestaat niet. Daarbij is het natuurlijk niet wenselijk om een criterium te introduceren dat afhankelijk is van iets wat zo snel verandert als internet technologie en -topologie.
Als je even teruggaat naar de oorsprong van waarom we een OPTA hebben dan is dat het inperken van de (macht) van een voormalige monopolist in een specifieke branche waar op dat moment specifieke kennis voor nodig was. Je moet je afvragen of dat nog we de huidige situatie weergeeft. Ik denk van noet. Er is prima een las te breken voor het opheffen van de OPTA en de activiteiten onder de NMa te scharen waar het gaat om de marktmacht. Helpt ook bij de voornemens van het huidig kabinet.
Er zo over denkend, bekruipt bij mij nog steeds het gevoel dat OPTA uit zelfbehoud handelt met al die acties die ze plegen en extra bevoegdheden die ze in de loop der jaren verzamelt hebben. Maar dat heb ik ook al eens betoogd toen OPTA zich druk wilde gaan maken over een internet keurmerk.

Matthijs van Bergen, 2 november 2010 10:34 am

Dank voor je reactie Hania. Je hebt gelijk dat 'de backbone' eigenlijk niet bestaat en een 'directe aansluiting daarop' wellicht niet het beste criterium is dat kan worden geformuleerd. Toch moet er een grens worden bedacht voor de schaal dat het netwerk minimaal moet hebben voordat de wet gaat gelden. Gedacht zou kunnen worden aan het aantal eindpunten dat door het netwerk / de aanbieder wordt bediend. Als er meer dan, zeg, 5000 eindpunten zijn, dan gaan de regels in. Het exacte aantal mag best een beetje arbitrair zijn (maar wel in enige mate onderbouwd), maar moet vooraf bekend zijn. In huidige situatie heeft de markt volstrekt onvoldoende aanknopingspunten en zekerheid

De mening dat de OPTA opgeheven kan worden en mededingingsrecht voldoende is om de telecommarkt goed te laten functioneren, deel ik allerminst. Het lijkt erop dat telecommunicatie via netwerken een markt is die uit zichzelf neigt tot monopolisten. Kijk maar naar XS4all, dat nu in feite niet meer dan het premiumlabel van KPN vormt. Terwijl de ideologie van de mensen die daar werken waarschijnlijk nog wel aanwezig is, lijkt mij het een kwestie van tijd voordat dit veranderd zal zijn en gewoon de ideologie, of het gebrek daaraan, van KPN geldt (als ik hier fout zit, hoor ik het graag, en waarom).

Tegelijkertijd bestaan moderne communicatienetwerken uit functionele lagen. Wat het internet betreft, vormt gelaagdheid één van de drie fundamentele ontwerpprincipes. De andere zijn modulariteit en end-to-end. Het internet is er een sprekend voorbeeld van dat communicatienetwerken waarschijnlijk in universele zin het beste volgens deze principes ontwikkeld kunnen worden en op die manier het meeste profijt aan de gebruikers opleveren.

Marktpartijen zullen echter in staat zijn verticaal te integreren over de lagen en om inbreuk te maken op de ontwerpprincipes om zelf meer winst te maken. Dit is onwenselijk en doet afbreuk aan de waarde van het netwerk als geheel. Ontbundeling van de local loop is er een voorbeeld van dat dit bestreden kan worden. Local loop unbundling (LLU) is echter maar een klein deel van het verhaal.

ISP's beginnen namelijk steeds meer controle uit te oefenen over de applicatielaag. Door QoS, prioritering en DPI, zijn zij in staat om de macht die zij hebben over de transportlaag om te zetten in harde munt. Hetzij door eigen applicaties voorkeursbehandeling te geven, hetzij door voorkeursbehandelingen te verkopen aan rijke marktpartijen op de applicatielaag. Verticale integratie over de functionele lagen, vergroot de kans dat het principe van gelaagdheid wordt doorbroken en dat de imperfecties uit de markt van een lagere laag, worden meegenomen naar de laag erboven.

Waar ik mijn lans voor zou breken, is dat de OPTA zorgt dat de telecomaanbieders niet tegen de ontwerpprincipes van het internet in handelen en modulariteit, gelaagdheid en end-to-end respecteren. Marktwerking alleen, zelfs met transparantieverplichtingen, lijkt daar namelijk allerminst toe te leiden.

Matthijs van Bergen, 2 november 2010 10:36 am

Sorry, Simon, ik las je achternaam eerst om een of andere vreemde reden. Dank voor je reactie:-)

Matthijs van Bergen, 3 november 2010 1:53 am

Ik wil hier graag nog even bij vermelden dat ik niet bedoel dat een criterium als dat er sprake is van een aanbieder als er tenminste 5000 eindpunten als klant van een dienst die bestaat uit het transporteren van signalen, in de wet zou moeten staan. Dit kan gewoon in een richtlijn van de OPTA. Als een ander aantal beter (b)lijkt, past de OPTA gewoon (een beetje gemotiveerd) haar richtlijn aan. Simpel.

Techniekonafhankelijk geformuleerde wetten zijn aardig idee, maar een volledig techniekonafhankelijke uitvoering daaraan, is in feite niet mogelijk en dat proberen leidt tot willekeur en onzekerheid.

Daarbij: internettechnologie in hogere lagen verandert misschien veel, maar de achterliggende ontwerpprincipes, en hun waarde, niet. Ook het basale TCP/IP- model verandert in feite niet, net zo min als het feit dat altijd (een variant) op het IP protocol wordt gebruikt, verandert.

Als je dus de telecommarkt, die al een hele poos naar all-IP convergeert, wilt ordenen, lijkt het mij een goed idee om niet slechts één overkoepelende definitie van 'aanbieder' te hanteren die in feite bedoeld is voor het telefonietijdperk, maar sluit je aan bij de functionele lagen van het TCP/IP-model.

Net zoals het technisch een goed idee is om het netwerk in hiërarchische lagen op te bouwen, lijkt het me dat ook economisch. Zo krijg je zoveel mogelijk concurrentie op elke laag en een zo efficient mogelijk netwerk. Aanbieders van de linklaag moeten dus non-discriminatoire toegang verschaffen aan aanbieders op de IP en TCP lagen. Aanbieders die TCP/IP diensten uitvoeren (ISP's) mogen geen individuele aanbieders op de applicatielaag bevoordelen en benadelen. Als je niet dergelijke verplichtingen invoert, worden de imperfecties uit de lagere markten, meegenomen naar de hogere.

Benieuwd hoe anderen hierover denken.

Feedback!
Fill out my online form.
Laatste reacties

Bedankt voor het succes van ISPam.nl
Koen Stegeman, Editor-in-Chief & founder Hostingjournalist.com: Jammer Arnout, maar je hebt een mooie bijdrage aan de hosting industrie geleverd, en dat jaren lang....

Bedankt voor het succes van ISPam.nl
Dillard Blom: Jammer dat een 'instituut' verdwijnt, en daarmee een bron van informatie over actuele zaken (en opin...

Bedankt voor het succes van ISPam.nl
L.: Uit automatisme kijk ik toch nog steeds elke dag naar ispam.nl, toch de hoop dat er nog een berichtj...

Bedankt voor het succes van ISPam.nl
Toni Donkers: Arnout bedankt! ik ga het missen dat is een feit!

Bedankt voor het succes van ISPam.nl
Marcel Stegeman: Ik zie het nu pas. Inderdaad jammer maar ik kijk nu al uit naar het volgende project.