Journalistiek

Onpartijdig, onafhankelijk nieuws, uitsluitend in dienst van het branchebelang.

Brein vordert naw-gegevens, meewerken of weigeren?

  • Door
  • Arnout Veenman
  • geplaatst op
  • 9 mei 2011 08:08 uur

Als hoster krijg je een mail van de juridische afdeling van Stichting Brein. Een van je klanten host een Bittorrent website op een dedicated server die jij verhuurt. De website moet uiteraard uit de lucht, want in de jurisprudentie is het volstrekt duidelijk dat Bittorrent websites illegaal zijn. Echter Brein wil ook de naw-gegevens van je klant hebben. De vraag is nu, meewerken of weigeren?

In de mail die Brein stuurt verwijst ze naar de nodige jurisprudentie, die ze zelf heeft uitgelokt. Het creatief in het eigen voordeel uitleggen van het recht en het uitlokken van jurisprudentie die eveneens in het eigen voordeel is, is de specialiteit van Tim Kuik en zijn organisatie die volgens mij voornamelijk uit juristen bestaat.

Om die reden is het verstandig om niet klakkeloos gevolg te geven aan elke vordering van Brein. Het juridische kader eerst goed beoordelen is verstandig. Uiteraard is het daarbij eveneens verstandig om een (gespecialiseerde) jurist in te schakelen, om zo niet in een juridisch mijnenveld terecht te komen.

In de blafbrieven die Brein verstuurt, wordt onder meer verwezen naar de zaak Everlasting (Brein vs Leaseweb). In deze zaak is bepaald door de rechtbank Amsterdam dat een hoster inderdaad als een rechthebbende daar om vraagt naast het afsluiten van de inbreukmakende website ook naw-gegevens van de eigenaar van de website moet verstrekken. In hoger beroep is deze uitspraak door het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigd.

Gezien deze uitspraken passen in de lijn van de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Lycos/Pessers en voor wie daar ook geen genoegen mee neemt, de uitspraak van de Hoge Raad duidelijk is gebaseerd op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de mens, is hier juridisch weinig op af te dingen is.

In de zojuist genoemde Lycos/Pessers zaak zijn er vier criteria opgesomd waaraan voldaan moet zijn wil een hoster naw-gegevens af moeten geven:

  1. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat de bewuste informatie schadelijk en onrechtmatig is.
  2. De eiser moet er een reëel belang bij hebben om de naw-gegevens te verkrijgen.
  3. Er moet in het concrete geval geen andere minder ingrijpende mogelijkheid zijn om de naw-gegevens te achterhalen.
  4. De belangen van de eiser moeten in het concrete geval zwaarder zijn, dan de belangen van de klant om anoniem te blijven.

In de Everlasting-zaak (en andere rechtszaken over Bittorrent websites) is uitgemaakt dat er aan de eerste twee criteria en het vierde criterium voldaan is. Het gaat hier dus expliciet over dit soort zaken met Brein als klager. In andere gevallen zullen al de vier de criteria moeten worden beoordeeld. Dus zodoende blijft enkel het derde criterium over voor de vraag of er moet worden meegewerkt aan de vordering van Brein.

Om aan het derde criterium te voldoen, zal Brein aannemelijk moeten maken dat zij alles in het werkt heeft gesteld om (zelf) de naw-gegevens van de klant op een andere minder ingrijpende manier te achterhalen. Indien de inbreukmakende website op een .com-domeinnaam is gehost en de whois-gegevens correct zijn, is die mogelijkheid er en is dus niet aan het derde criterium voldaan.

Echter in de meeste gevallen zal er voor Brein geen minder ingrijpende  manier zijn om aan de naw-gegevens te komen. Desalniettemin lijkt het mij verstandig om in het kader van de zorgvuldigheid bij een dergelijke vordering Brein te verzoeken aan te geven op welke wijze ze hebben geprobeerd de naw-gegevens te achterhalen en waarom dat niet gelukt is.

Notice-and-takedown
Ook een opmerking over de notice-and-takedown gedragscode. Sommige hosters denken dat de vordering hiermee in strijd is. Dat is niet het geval. Deze gaat namelijk vooral over de vraag welke partij er moet worden aangesproken in het geval van onrechtmatige inhoud en hoe een dergelijke melding/vordering wordt omgegaan. Daarnaast valt het hierboven genoemde derde criterium ook samen met een van de eisen die in de gedragscode wordt gesteld, namelijk of er een minder ingrijpende manier is om aan de naw-gegevens te komen.

Het antwoord op de vraag of de naw-gegevens aan Brein dienen te worden verstrekt, is daarom het beste te beantwoorden met ja, tenzij (er voor Brein andere minder ingrijpende manier is om aan de naw-gegevens te komen). Nu kan je als hoster natuurlijk ook dogmatisch tegen Brein zeggen dat je zonder uitspraak van de rechter geen naw-gegevens van klanten verstrekt. Dat klinkt nobel, maar dat is onrechtmatig jegens Brein.

Om die reden is er een reële kans dat Brein ook voor die uitspraak van de rechter zorgt, waar dan wel voor jou als hoster een prijskaartje van minimaal 6000 euro hangt, omdat bij zaken over intellectueel eigendom de volledige proceskosten van de wederpartij moeten worden vergoed.

In de Everlasting-zaak was Leaseweb deze niet verschuldigd omdat Leaseweb zelf geen inbreuk maakte op het auteursrecht, en vooral omdat voorafgaand aan deze zaak nog onvoldoende duidelijkheid was over de materie. Een hoster die nu nog weigert de naw-gegevens af te geven aan Brein (indien aan alle criteria is voldaan) is alleen maar vervelend eigenwijs en mag die gifbeker van de rechter waarschijnlijk wel leegdrinken.

Update: In de comments heb ik een discussie gehad met Arnoud Engelfriet. Letop: Deze discussie gaat enkel over de vraag of volledige proceskosten moeten worden vergoed. Het niet verstrekken van de naw-gegevens is onrechtmatig jegens Brein indien aan bovenstaande criteria is voldaan, daar zijn we het wel over eens. De enige vraag is of de proceskostenveroordeling op zo’n 1.100 euro of minimaal 6.000 euro uitkomen (plus de eigen proceskosten).

Gerwin, 10 mei 2011 8:13 am

Ik vind het allemaal maar krom en lijkt me me een meer een kwestie van hard schreeuwen en intimideren (dit soort mails hebben we elke dag wel in de box zitten).

Heeft Brein hier een bijzondere positie in of mag iedere instantie (ook buitenlands) dit eisen?

Randy, 10 mei 2011 9:22 am

Wanneer je dagelijks dergelijke e-mails krijgt, moet je jezelf toch eens andere dingen gaan afvragen.

Arnout Veenman, 10 mei 2011 11:03 am

@Gerwin, iedereen kan naw-gegevens vorderen, het maakt daarbij niet uit of het om Brein gaat, een willekeurige particulier of een buitenlandse partij.

In de Lycos/Pessers zaak ging het bijvoorbeeld om een postzegelhandelaar die zich onjuist bejegend voelde door een anoniem persoon met een website bij Lycos. In het kort is in deze zaak uitgemaakt door de Hoge Raad dat het belang van een de derde om de naw-gegevens van de website-eigenaar te kunnen beschikken (zodat er bijvoorbeeld in rechte kan worden opgetreden) worden afgewogen tegen het belang van de website-eigenaar om anoniem te blijven.

Ik ben het met je eens dat wat Brein doet veelal intimideren en schreeuwen is, maar dat doet niet af aan de juridische juistheid.

Arnoud Engelfriet, 10 mei 2011 9:47 pm

Arnout, goed artikel maar één ding begrijp ik niet:

A) "Dat klinkt nobel, maar dat is onrechtmatig jegens Brein."

B) "Om die reden is er een reële kans dat Brein ook voor die uitspraak van de rechter zorgt, waar dan wel voor jou als hoster een prijskaartje van minimaal 6000 euro hangt, omdat bij zaken over intellectueel eigendom de volledige proceskosten van de wederpartij moeten worden vergoed."

Je hebt gelijk dat weigeren van afgifte als aan Lycos/Pessers is voldaan, onrechtmatig is. Maar hoe ga je dan naar B, dat er volledige proceskostenvergoeding moet worden voldaan? De onrechtmatigheid is gebaseerd op maatschappelijke zorgvuldigheid, niet schending van auteursrechten. Het Hof in Everlasting was het daarmee eens (hoewel voor een deel ook omdat ze het "nog niet duidelijk uitgekristalliseerde materie" vond).

Verder ben ik nog benieuwd hoe je de Everlasting-zaak ziet in het licht van het 123video/Ziggo-arrest van afgelopen december. http://jure.nl/BP7309 M.i. trekt het Hof hier de teugels weer aan: niet te makkelijk tot afgifte overgaan, laat eiser eerst maar eens aantonen dat er écht geen andere manier was.

Arnout Veenman, 11 mei 2011 10:45 am

Arnoud, dat wat je zegt over de Everlasting zaak klopt mijn inziens niet: Als je naar de Everlasting zaak kijkt, dan zie je ook dat het Hof de volledige proceskostenvergoeding ex art. 1019h Rv alleen niet toewijst omdat de billijkheid zich daar tegen verzet. Het Hof zegt dit ook met zoveel woorden, door de woorden "bij toepassing van artikel 1019h Rv", het artikel wordt dus toegepast en daarbij past het Hof ook de billijkheidsclausule van het artikel toe: "verzet de billijkheid bij toepassing van artikel 1019h Rv zich ertegen Leaseweb in meer dan de forfaitaire proceskosten te verwijzen.". Dit is ook logisch want Brein is bezig met “de handhaving van rechten van intellectuele eigendom”, en daar gaat titel 15 Rv, waar 1019h onder valt nu net over. Het proces is enkel aangespannen om intellectueel eigendom te kunnen handhaven, dat de hoster zelf geen inbreuk maakt doet daar niet aan af.

Als je naar Ziggo/Video123 kijkt dan zie je dat het Hof begint met een culpa in causa redenering. Video123 had zelf maar beter haar best moeten doen om gegevens over de uploader te verzamelen, alvorens deze in de gelegenheid te stellen de uploaden. Het Hof laat verder wel in het midden of de hoster dit moet worden aangerekend, maar omdat de naam en de geboortedatum van de uploader bekend zijn bij de hoster veronderstelt het Hof dat Video123 de naw-gegevens met behulp van een deurwaarder had kunnen achterhalen. Als je het mij vraagt is dit de ultieme culpa in cause redenering, want eerst krijgt Video123 een tik op de vingers vanwege het niet genoeg zelf haar best doen, en daarna krijgt ze opnieuw een tik op de vingers vanwege het feit dat ze de gegevens die ze had gevraagd had moeten controleren.

Belangrijk in deze zaak is dus dat er tussen Video123 en de uploader een relatie bestaat. Daarbij heeft Video123 er vrijwillig voor gekozen om deze relatie aan te gaan en daarbij maar zeer summiere naw-gegevens van de uploader gevraagd en deze blijkbaar ook onvoldoende heeft gecontroleerd, alvorens de uploader de gelegenheid tot uploaden te geven. Achteraf bij de provider van de uploader om zijn naw-gegevens vorderen is daarom niet op zijn plaats. Brein daarentegen heeft geen enkele relatie met de uploader en heeft ook geen gelegenheid geboden om haar (achterban) “schade” toe te brengen.

Op deze twee punten zit het verschil: 1. Culpa in causa (eigen schuld): Video123 had maar beter zijn best moeten doen om de naw-gegevens zelf te verkrijgen voorafgaand aan het uploaden c.q. de gegevens die ze wel had gevraagd beter moeten controleren 2. Er is een relatie tussen Video123 en de uploader, en Video123 heeft de uploader vrijwillig zijn gang moeten laten gaan. Tussen Brein en een Bittorrent website eigenaar is er geen enkele relatie.

Arnoud Engelfriet, 11 mei 2011 10:52 am

Arnout, ik snap je redenering maar dan zou Brein toch ook volledige proceskosten moeten kunnen eisen van bv. Mininova of FTD? Want daar is Brein ook bezig met “de handhaving van rechten van intellectuele eigendom”.

Zoals ik het altijd onthoud, gaat het erom of de vordering zelf gestoeld is op een intellectueel eigendomsrecht. Oftewel: maakt gedaagde openbaar of verveelvoudigt hij? Zo ja, dan volledige proceskosten. Zo nee, dan forfaitair. Zoals de Rb het zegt in Mininova:
"De vorderingen van Brein worden evenwel niet op grond van een intellectueel eigendomsrecht, maar op grond van het gemene recht toegewezen, zodat artikel 1019h Rv toepassing mist."

De vordering van Brein tot afgifte persoonsgegevens is ook gebaseerd op het gemene recht, toch?

Arnout Veenman, 11 mei 2011 11:22 am

Arnoud, allereerst het Hof past art. 1019h Rv toe in de zaak Everlasting, dus dan zie je een discrepantie tussen hoe het Hof het in de zaak Everlasting deed deed en de Rb in de zaak Mininova. Als er aan de Lycos/Pessers criteria is voldaan, dan is de hoster een partij die tussen de mogelijkheid om de inbreukmaker zelf op te treden en de handhaver in staat.

Het aanspreken van de weigerende provider is dan een daad van handhaving naar mijn mening. Een verschil met Mininova en FTD is dat deze met open vizier streden en kon worden vastgesteld dat zij zelf geen inbreuk maakten op intellectuele eigendommen, bij een Bittorrent website kan dat op voorhand niet, omdat de uitbater niet bekend is. Al neig ik er naar om te stellen dat als een rechter vaststelt dat een dergelijke website/dienst inbreuken op intellectuele eigendom faciliteert, dat er dan ook sprake is van een daad van handhaving.

Daarnaast wordt bij mijn weten een vordering waarbij het over inbreuk gaat op intellectueel eigendom altijd gevorderd via het gemenerecht, namelijk de onrechtmatige daad in verbinding met de bijzondere wet (zoals de auteurswet).

Dit alles neemt niet weg dat de volledige proceskostenvergoeding bij handhaving van intellectuele eigendom waardeloos is en dat deze ingeperkt of liever afgeschaft zou moeten worden. Echter zoals die er nu is lijkt mij dit de juiste uitleg van de bepaling.

Arnoud Engelfriet, 11 mei 2011 11:30 am

Ik zou toch liever "daden van handhaving" beperkt uitleggen en zaken als eisen van NAW-gegevens via de algemene onrechtmatige daad afwikkelen.

En daarmee bedoel ik een niet nader gespecificeerde OD. Natuurlijk is inbreuk op auteursrecht óók een OD, maar dan eentje die specifiek in de Aw benoemd is. Dit dus in lijn met bv. Mininova waar de rechter zegt "géén inbreuk maar wél OD". Idem in FTD, Pirate Bay etcetera.

Ik herlees nu Lycos/Pessers en daarin zegt de HR:
"Lycos in de concrete omstandigheden van het geval in strijd handelt met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm als in art. 6:162 BW bedoeld, op grond waarvan zij de NAW-gegevens aan [verweerder] dient te verschaffen".

De HR lijkt dus de verplichting af te leiden uit de maatschappelijke zorgvuldigheid en níet uit een andere, specifiekere rechtsgrond. Ik vind het moeilijk om dan te zeggen dat bij smaadzaken dat de grond is, en bij Brein de grond het auteursrecht is.

Zoals de rechtbank in 1e instantie bij Everlasting het formuleert: "Leaseweb maakt niet zelf (direct) inbreuk op intellectuele eigendomsrechten; zij bevindt zich – zoals zij ook heeft aangevoerd – als ISP tussen twee vuren."

Arnout Veenman, 11 mei 2011 11:48 am

Je opmerking over het standpunt van de HR in Lycos/Pessers onderschrijf ik. In die zaak was er natuurlijk ook een specifiekere rechtsgrond, namelijk dat Strafwet (smaad). Ik zag dat verkeerd en moet je dus gelijk geven. Je opmerking over de Everlasting zaak ben ik het niet mee eens, gezien het Hof art. 1019h Rv toepast. Al zou dit natuurlijk ook een glitch van het Hof kunnen zijn, omdat de slotsom in dit concrete geval het zelfde was geweest als het artikel niet was toegepast. In dat geval heb je ook op dat punt gelijk, maar dat zal uit later jurisprudentie moeten blijken.

Zelf zie ik overigens ook liever een beperkte uitleg van het begrip een daad van handhaving, die aansluit bij jouw standpunt. Daarbij wil ik opmerken dat dit artikel bedoelt is om hosters te waarschuwen om een weloverwogen keuze te maken als Brein aanklopt en mijns inziens is er met deze jurisprudentie in het achterhoofd een risico om de volledige proceskosten aan je broek te krigjen, terwijl niet meewerken op zichzelf ook al onrechtmatig is, los van de proceskostenvergoeding (volledig of forfaitair) die volgt.

Dave, 11 mei 2011 4:11 pm

Het lijkt wel een spannende court-room thriller op deze pagina :-)

  • Pingback: Brein vraagt NAW wat moet ik doen

  • Feedback!
    Fill out my online form.
    Laatste reacties

    Bedankt voor het succes van ISPam.nl
    Koen Stegeman, Editor-in-Chief & founder Hostingjournalist.com: Jammer Arnout, maar je hebt een mooie bijdrage aan de hosting industrie geleverd, en dat jaren lang....

    Bedankt voor het succes van ISPam.nl
    Dillard Blom: Jammer dat een 'instituut' verdwijnt, en daarmee een bron van informatie over actuele zaken (en opin...

    Bedankt voor het succes van ISPam.nl
    L.: Uit automatisme kijk ik toch nog steeds elke dag naar ispam.nl, toch de hoop dat er nog een berichtj...

    Bedankt voor het succes van ISPam.nl
    Toni Donkers: Arnout bedankt! ik ga het missen dat is een feit!

    Bedankt voor het succes van ISPam.nl
    Marcel Stegeman: Ik zie het nu pas. Inderdaad jammer maar ik kijk nu al uit naar het volgende project.